CON LICENCIA PARA DESPEDIR

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EL RETORNO DE LA LICENCIA PARADESPEDIR [1]

Umberto Romagnoli

El trabajador puede legítimamentedimitir en todo momento sin ni siquiera decir por qué. Pero, si es despedido,puede obligar al empresario a que convenza al juez de que el despido esjustificado y, si este no es capaz de hacerlo, será indemnizado. Es lo que heenseñado a mis estudiantes durante muchos lustros. Pero no antes del añoacadémico de 1966-67. En efecto, fue en julio de 1966 cuando una ley rompió conuna larga tradición jurídica, codificada en 1942, según la cual para extinguirel contrato de trabajo bastaba la voluntad de una de las partes, con la únicaobligación de preavisar; aunque el despido sea una medida que, mientras paraquien realiza puede ser incluso un capricho, para quien lo sufre puede ser undrama.

Probablemente, sin embargo, durante elaño académico 2011-2012 los estudiantes de los cursos de derecho del trabajodeberán metabolizar conceptos sensiblemente diversos. En efecto, pareceinminente la revisión de la legislación vigente que presumiblementeequiparará la libertad económica del empresario a la libertad personal deltrabajador a su servicio, en la medida en que el despido tendrá un tratamientomás próximo al previsto para la dimisión y menos penalizante que el actual.

Esa proximidad no exige la abrogacióndel art. 18 [2]. De hecho, ahora esimpropio colocarla en el centro de la reforma; como por el contrario sucedióhace diez años, cuando la norma estatutaria recibió los dardos del gobiernoBerlusconi por su dureza sancionatoria, que (como es sabido) toca el punto másalto con la reconstrucción, no solo formal de la relación de trabajo sino conla efectiva reintegración del trabajador sustituible por una indemnización de15 meses a elección del trabajador injustamente despedido. Esta vez, no. Laagresión no viene propuesta en estos términos. En parte porque es unainsensatez desafiar de nuevo la ira popular y en parte porque en estos 40 añosde experiencia se ha comprendido que la readmisión del trabajador injustamentedespedido no es en absoluto automática: o es espontánea o no es.

Si se mira bien, el ataque a laregulación vinculante del despido ha cambiado de dirección. No es ya laradicalidad del aparato sancionatorio el dato normativo a eliminar. Más bien esla radicalidad de larevocación de la licencia para despedir sancionada en la ley del 1966. Enrealidad esta es la ley que desarrollando los input de la preexistentecontratación colectiva interconfederal en el sector de la industria, prohíbelos despidos impuestos no solo por motivos ligados a comportamientos deltrabajador reconducibles a “notables” incumplimientos contractuales, que elléxico jurídico define como “subjetivos”, sino también por motivos “inherentesa la actividad productiva, a la organización del trabajo y al regularfuncionamiento de la misma”, que el mismo léxico define “objetivos”.

La extensión de la prohibición y laindeterminación de su formulación textual lo transforman en un vínculo destinadoa retroactuar sobre la gestión de la empresa y, por lo tanto, a chocar con lagarantía constitucional de la libertad de iniciativa económica, pero no es quela disposición legal sea anticonstitucional. Puesto que, según la constitución,la libertad de empresa “no puede desplegarse en contra de la utilidad social”,es pura ideología sostener que el despido –solamente porque sea impuesto pormotivos objetivos- sea en si socialmente útil. Usado para hacer cuadrar lascuentas de la empresa, se constituye como el resultado de un cálculo deconveniencia que el empresario efectúa contrastando la utilidad económica demantener al trabajador y las ventajas que le procuran su despido. Pero, deacuerdo con lo pensado por los autores de la ley del 1966, toca al juez -¿y aquien si no?- establecer la entidad del sacrificio que razonablemente impone ala empresa. Por esto los reflectores han estado siempre apuntando a laaplicación que los jueces hacen de la ley limitativa del despido.

Para apreciar de modo pleno el impulsoque han tomado los propósitos revisionistas, de los que hoy están llenas lascrónicas, con la mirada puesta en la praxis jurisprudencial, es suficientereferirse a la indulgencia de la casta empresarial (y de sus abogados deconfianza) hacia la disposición legislativa de 2001 que consiente “la adiciónde un término a la duración del contrato frente a razones de carácter técnico,productivo, organizativo”. Sin embargo, también aquí se está en presencia deuna definición legal del motivo justificado de la predeterminación de laduración del contrato de trabajo que, como en el caso del motivo justificado dedespido, deja al juez una amplia discrecionalidad valorativa de resultadoincierto. Aunque el efecto limitativo de aquella norma no puede decirse que sehaya debilitado por el filtro judicial, se está de hecho produciendo bien seaporque el fenómeno de la precarización está alimentado por una impresionantecantidad de contratos estructurados de diverso modo por la ley de 2003 comoalternativa a la figura clásica del contrato a término, bien sea porque sonmuchos los factores que impiden a los precarios acudir al juez, muchos más delos que pueda tener un trabajador despedido. En suma, el contencioso judicialrelativo a la licitud de la imposición de un término final a la relación detrabajo, cuantitativamente inferior al de la controversia en materia dedespido, no preocupa.

Esto significa que también la presiónpara re-regular el despido sería menos violenta si no hubiese decisionesacumuladas de los jueces (del pretor de provincia hasta la casación) que se lasingenian –con la sabiduría empírica de que son capaces y el patrimonio deconocimientos de que disponen- de buscar un aceptable equilibrio entre latutela del interés de los ocupados a la conservación del puesto de trabajo y elinterés del empresario a reducir los costes empresariales. Por esto, todo elproblema nace del hecho de que la casta empresarial esperaba que lamagistratura se limitase a aceptar la coherencia del nexo de causalidad entrela motivación del despido y la decisión de despedir, convalidando la valoraciónhecha por la empresa. Viceversa, ha asistido con creciente frustración a laformación de una orientación tendencialmente hostil a la idea de que despedirpor motivos “objetivos” sea una medida de adecuación automática a lasexigencias objetivas que solo la empresa es capaz de evaluar. Es decir, lajurisprudencia es considerada un obstáculo a la llamada flexibilidad de salidaporque es propensa a considerar injustificados los despidos que, aún siendoadoptados por motivos objetivos, se han decidido sin tomar en adecuadaconsideración el interés sacrificado.

Una actitud de este tipo –hija de unaconcepción de la libertad de empresa alejada de la cultura tecnocráticadominante- no ha agradado jamás a los gobiernos Berlusconi, los cuales hancomenzado pronto a manifestar su contrariedad: en principio en el Libro Blancode 2001 y, de seguido, creando un conjunto de incentivos para la composiciónextrajudicial de los litigios de trabajo que expresa una incomprensibledesconfianza hacia los jueces. En esta dirección va una norma contenida en elchapucero paquete legislativo denominado “ collegatolavoro” (relacionado con el trabajo) aprobado por el Parlamento en 2010, endonde se afirma que “en todos los casos en los cuales las disposiciones legalescontengan cláusulas generales” –como en materia de despido o de contratación detrabajadores a tiempo determinado y, en general, de “ejercicio de poderes dedirección”- “el control judicial queda limitado exclusivamente a lacomprobación del presupuesto de legitimidad y no puede extenderse al análisisde fondo sobre valoraciones técnicas, organizativas y productivas que competenal empresario”. Con este tono, tan profesoral y fuera de lugar, se imparte alos jueces la directiva hermenéutica de imitar el íter argumentativoquerido a los sofistas: “post hoc ergo propter hoc”. Se puede también ironizarsobre el deseo del legislador de condicionar el proceso de formación delconvencimiento del juez a fin de privilegiar a priori uno de los intereses enjuego. Va dado, sin embargo, que la estrategia de deslegitimación y marginacióndel papel de los jueces (no solo) del trabajo, teorizada en la eraberlusconiana, ha gozado siempre de consensos políticos transversales y sontantos los que comparten que, si se quiere en serio que el papel de estosjueces sea sustancialmente de estilo notarial, es necesario establecernetamente que el asunto del despido por causas “objetivas” quede fuera decualquier control. No por casualidad el gobierno Monti mira con simpatía unproyecto de ley (que no es del Partido Democrático, pero está en la operación)presentado por un grupo de parlamentarios del PD (el primer firmante PietroIchino), donde se prefigura un singular actocivilmente licito y, no obstante esto, productivo de daños en alguna mediaresarcibles: como, por ejemplo, el despido por motivos “objetivos” que seconvierte así en un instrumento ordinario y normal de gestión de la empresafuera de control. En efecto, también este es un modo de celebrar la apología dela escuela de pensamiento que predica “más sociedad, menos Estado”. Un Estadocuyos jueces tienden a considerar el despido una extrema ratio, cohonestándolosolo si se persuaden que no hay otra alternativa.

Si al final viene a la luz estaespecie de salvoconducto judicial de una de las más significativasmanifestaciones del poder de directivo empresarial, la primacía de la empresaen la sociedad será reconfirmada y el proceso de restauración de la autoridad patronalacelerado. Pero sería arbitrario, porque la constitución atribuye al conjuntode los componentes de la Republica – sin exclusión alguna- la tarea de “promover lascondiciones hacen efectivo el ejercicio del derecho al trabajo”: entre loscuales está comprendida una verificación del correcto ejercicio del poder dedespedir.

[1] Traducción Joaquín Aparicio Tovar.

[2] Se refiere al art. 18 de LoStatuto dei lavoratori queimpone la reintegración al puesto de trabajo, como se explica más adelante,haciendo referencia a la ley del 66, la cual da al juez la facultad de declararla nulidad del despido sin justa causa o motivo justificado (Nota deltraductor).

Este trabajo se encuentra también en el blog "Desde mi cátedra" (Joaquín Aparicio) de donde lo hemos abducido.

Font: José Luis López Bulla