La externalización y sus límites

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Nota.-- Este trabajo de Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Supeprior de Justicia de Cataluña, es el colofón de su libro “La externalización y sus límites, publicado por la editorial amiga Bomarzo. Agradecemos la gentileza del señor Magistrado que nos lo ha enviado y al editor Luis Collado, padre noble de la izquierda castellano-manchega, que con mucho gusto ha accedido a la publicación en este blog.

Miquel A. Falguera i Baró, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña

Se antoja evidente que el legislador no puede hacer ya oídos sordos ante la realidad de la externalización. Por tanto: a él le corresponde empezar a hacer de “cartógrafo” y diseñar los lindes en que se puede acceder a la misma, así como el marco normativo regulador. Hasta la fecha nos ha dejado esa función a los jueces y tribunales, pero en base a normativas insuficientes y antiguas, lo que ha comportado todas las dudas aplicativas que se han esbozado en las páginas anteriores.

En esa tesitura me parece claro que cualquier propuesta legislativa en la materia debería pivotar sobre dos aspectos esenciales: por un lado la clarificación del marco normativo; por otro, la ampliación de las garantías de los trabajadores. El primero de dichos postulados parece tener una necesidad objetiva, como se desprende del contenido de estas reflexiones. Creo que en eso coincidiremos tirios y troyanos. Sin embargo, soy consciente de que el segundo aspecto garantista indicado puede ser discutible desde distintas vertientes. Intentaré justificarlo. Sin duda que el derecho de libre empresa determina que el empleador pueda organizar su realidad societaria y productiva como prefiera. Pero ése derecho constitucional –como ocurre con el resto de tutelas constitucionales- no es ilimitado, sino que debe ponderarse armónicamente con el resto de garantías recogidas en nuestra Carta Magna. En los últimos tiempos parece que el artículo 38 CE se ha elevado a equiparado a los derechos fundamentales o, incluso, suprafundamental, en tanto que el mismo se presenta por algunos como inmune a la colisión con otros derechos y valores constitucionales. Hasta ahora –como ha ocurrido en el sector de la construcción- el legislador ha acudido excepcionalmente a limitar el marco de aplicación del artículo 38 CE por razones de salud laboral y prevención de riesgos (art. 43 en relación al art. 15 CE). Sin embargo, las actuales circunstancias de precarización de las condiciones contractuales conllevan que –si se quiere cumplir con el mandato constitucional- deba empezarse a pensar en la colisión del derecho a la libre empresa con el derecho al trabajo y a la remuneración suficiente (art. 35 CE) La reciente huelga de técnicos de instalaciones de Movistar pone muestra que el emperador está desnudo: esa mercantil obtiene cuantiosas ganancias (el beneficio neto de Telefónica fue en el 2013 superior a los 4.500 millones de euros) y, sin embargo, las personas que trabajan para sus contratistas realizando funciones con una cierta cualificación perciben salarios de miseria (de 500 a 800 euros mensuales). Y ya no vale acudir a la falacia de la política de empleo: la experiencia de veinte años de reformas laborales y la visión comparada de otros modelos de relaciones laborales pone en evidencia que el dogma neoliberal sobre la necesidad de reducir costos salariales como mecanismo de creación de empleo es falsa. Se trata, meramente, de ideología (o, ni tan siquiera de eso: de simple redistribución negativa de rentas y de reversión del pacto welfariano). Y, además, de una ideología que no se adecua al mandato constitucional. Por tanto, parece llegada la hora ya de compaginar el contenido del artículo 38 CE con el del 35 CE. No deja de llamar la atención que cuando tanto se habla de dualización del mercado de trabajo se obvie que (entre otros elementos, en especial, la temporalidad) esa realidad surge esencialmente de la disgregación de condiciones laborales dentro de la misma empresa. Insólitamente la disgregación del colectivo asalariado se atribuye a las garantías de las personas con mayores tutelas.

Ya no se trata de cambios puntuales en el Estatuto de los Trabajadores. Abogo, por el contrario, por una ley integral reguladora de la descentralización y la organización de la empresa. Una ley que abarque tanto el fenómeno aquí tratado como otros conexos, es especial, el marco legal de los efectos de los grupos de empresa en el ámbito laboral. Es ésa la forma lógica de abrir un debate social respecto al marco jurídico regulador de la externalización. [ … ]

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